朱桐辉：电子数据的六大取证手段、一大其他来源和四大查验手段
朱桐辉：电子数据的六大取证手段、一大其他来源和四大查验手段
综合我对2016年两高一部《电子数据规定》、2019年公安部《电子数据规则》、2022年二高一部《网络案件刑事程序规定》等相关法律规则、电子数据取证教程的学习，以及与北京尚权律师事务所张旭华律师 的交流，经最新分析和辨析，可以说，现阶段对电子数据的取证和查验的框架可总结为：六大取证手段、一大其他来源、四大查验手段。
一、六大取证手段
（一）现场一并提取（搬鱼缸）
在现场将原始存储介质及其内的电子数据一并扣押封存，这是2016《规定》和2019《规则》最强调的原则手段。
（二）现场单独提取（只捞鱼）
在现场，用设备和软件将电脑、服务器、网络上的电子数据先“备份出来”“捞出来”，放在侦查取证人员自带的存储介质里，后续再继续恢复、分析和统计等。这是上述现行规则认可的辅助手段。同时，2019《规则》里新增的对电子数据的“登记保存”，其实是这一手段和过程内的辅助手段。
（三）现场打印、拍照、录像提取（对鱼缸和鱼打印、拍照及录像）
这是2016《规定》和2019《规则》授权的补充手段，属于“简单提取”。更适宜行政案件取证。但实践中，这一手段已演化成为刑事案件现场取证最常见和最主要的手段。这会引发大量问题，给电子数据的同一性、关联性、真实性、完整性、合法性的保障和审查带来诸多困难。
（四）在线提取（远洋捕鱼捞鱼摸鱼）
网络在线提取是侦查取证人员通过网络远程取证的统称，是对“最广义的在线提取——>远程勘验——>网络技术侦查”三种逐步限缩手段的统称：
普通在线提取：到公开的大江大河大海大洋里捕鱼；
远程勘验：经网箱主人允许或未经允许潜入别人的网箱看鱼，而且还可顺便捞鱼；
网络技术侦查：得批准后，秘密潜入别人的网箱长期观察，以摸鱼，以摸到更多更大的鱼。
按照2016《规定》和2019《规则》的要求，远程勘验需借助被取证人提供账号和密码进行，不得使用技术破解等方法，但实践中是否都遵循这一原则，值得进一步调研。同时，实践部门认为，因为这还是对“现场”的勘验，因此只需履行《公安机关办理刑事程序规定》对现场勘验的低级别审批程序即可启动和进行，这也是我国现行电子数据法律最严重的顽疾，绕开了《刑事诉讼法》对搜查、扣押的规制，亟需改进。
网络技术侦查因为涉及对被取证人、被调查人和被侦查人的长期电子监控，同时，各界也认可其仍属《刑事诉讼法》规定的“技术性侦查”的一种，因此，其审批要求——经过“严格的审批程序”方可进行，与《刑事诉讼法》是一致的。
（五）调取（委托代捞）
这是公安司法机关向腾讯、阿里巴巴、中国移动、中国联通等运营公司发出通知，由后者将其掌握的被取证人、被调查人、和被侦查人的数据和信息收集、提取后转交给前者的取证方式。2022年二高一部《网络案件刑事程序规定》为进一步节约资源，发挥其功效，在其下新增了“数据电文调取”形式。
（六）传统刑事侦查手段——法庭勘验、搜查、扣押、技术侦查
实践中，在刑事审判中，辩护律师、诉讼代理人等提出在法庭共同现场查看被告人、被害人等的邮箱、各种网络账户信息的申请，往往也能得到诉讼各方的认可和法庭的同意。这其实就是通过法庭勘验获得电子数据。这一手段被现阶段的电子数据取证规则普遍忽略。
同样，传统的搜查、扣押、技术侦查等手段在实践中也有被用来获得电子数据原始存储介质。这种用更严格、更规范、更符合《刑事诉讼法》要求的方式更值得提倡。
关于电子数据冻结
其实就是为防止被取证人和被侦查公司在各平台账户（例如，微信账户、百度网盘账户、阿里云账户）里的信息和电子数据流逝、灭失、被覆盖和被删除，而采取的账号“封锁”措施。因此这和前述的“登记保存”的性质一样，只是辅助其他取证方法的手段之一，不能成为独立的取证手段。
关于初查（立案前“调查核实”）
2016《规定》很笼统地授权侦查机关可在立案前的初查阶段收集、提取电子数据，2022二高一部《网络案件刑事程序规定》将其正式称为“调查核实”，并在第12条进行了规制：“调查核实过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”这明确了初查范围和手段限制，有进步。
但依然存在的问题是：在网络案件中，“勘查”其实是一种对调查人人身权和财产权干预范围很深很广的强制性侦查行为，将其授权给初查人，同样可能成为初查权扩张适用的切入点，有待商榷。这也应当成为下一步网络案件侦查法治化要解决的重点。
二、一大其他来源——行政机关移送
快播案就是行政机关查封了快播公司租赁的服务器，后被转交给侦查机关的。实践中，行政机关能取得大量的电子数据，这一来源估计以后会广泛应用。
另外，刘品新教授 关注的重庆网信执法平台的“浏览即取证”，也是行政机关取证的典型方式。可参看司法兰亭会11月8日新媒体首发的他关于行政取证的论文。
三、四大查验手段
（一）检查
如前所述，这是介于电子数据的收集提取和检验鉴定之间的查看和统计行为。总体上不是对专门性问题的专业分析和判断。一般取证人员用简单工具，就能完成这里的对电子数据类型、文件名、大小、数量的识别、记录甚至是分析工作。
（二）侦查实验
对电子数据的属性、增删改情况、功能情况进行的相似条件下的多次实验和对照实验。已有不少民事案件和刑事案件用这一方法对电子数据、电子设备和软件进行这样的查验，也取得了很好的去伪存真、恢复真相的效果。
（三）鉴定
是对电子数据的存在性、真实性、功能性及相似性问题，进行的专门分析和查验。现阶段，电子数据鉴定在“四大类”（法医类、物证类、声像资料类、环境损害类）鉴定之中，属于“声像资料类”。
（四）检验（出具专门性问题报告）
有些电子数据的专门问题，例如对海量电子数据进行统计、关联分析进而形成报告，因为还没有成熟的技术标准，因此其报告出具可以归于检验。2021年《刑事诉讼法解释》颁行后，检验可以用更准确的称谓：“出具专门性问题报告”。还有的电子数据的专门性问题查验和分析，只出具结果，不说明查验的过程、方法，不进行论证，这也属于电子数据检验。
关于抽样分析
这里接着特别要说的是，2022二高一部《网络案件刑事程序规定》第20条规定的对电子数据的抽样分析，也不是单独的取证手段，其实也是一种电子数据检验报告或者说“专门性问题报告”的出具行为。
本文为朱桐辉副教授为郭烁教授主编的《刑事诉讼法案例进阶》（法律出版社新近出版）撰写的进阶性案例分析，因此原书亦推荐给读者，欢迎阅读和交流：
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本书不仅适于刑事诉讼法案例教学与研习，对于刑事诉讼法进阶学习亦有裨益。
专家普法：电子数据取证知识一二三
专家课堂
本期专家
喻海松， 最高人民法院研究室刑事处处长，法学博士，长期从事刑事司法解释起草和参与立法机关刑事立法工作。
他曾执笔起草《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等多部重要文件，并独著《网络犯罪二十讲》《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》等多部书籍，发表论文五十余篇。
以扣押原始存储介质为原则
以提取电子数据为例外
以打印、拍照、录像等方式固定为补充
——电子数据取证规则
2021年，为确保电子数据的真实性和完整性，《2012年刑诉法解释》 第九十三条对电子数据的审查判断作了明确要求，提出“以收集原始存储介质为原则，以直接提取电子数据为例外”的原则。
2014年，两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》 沿用上述原则，并作出进一步明确。
2016年，两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》 （以下简称《电子数据规定》）对此进行了重申，并作了具体细化规定和进一步补充，正式确立了“以扣押原始存储介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定为补充”规则。
何谓“原始存储介质”
与物证、书证等传统证据种类不同，电子数据没有“原始电子数据”的概念，只有“原始存储介质”的概念。
众所周知，物证、书证等证据无法同原始存储介质完全区分开来，更无法采取确保与原物、原件完全一致的方式予以复制。
例如， 一封作为书证使用的书信，书信的原始内容无法同原始载体完全分离开来，只能存在于原始的纸张这一载体之上，即使采取彩色复印等方式进行复制，也无法确保复制后的书信同原件的完全一致性。
不仅物证、书证等传统证据如此，视听资料这一随着技术发展而兴起的新型证据亦是如此。
但由于电子性，电子数据不同于物证、书证等其他证据种类，其可以完全同原始存储介质分离开来。
例如， 存储在计算机中的电子文档，可以同计算机这一存储介质分离开来，存储于移动硬盘、U盘等存储介质之中。而且，对电子数据的复制可以确保与原数据的完全一致性，复制后的电子数据与原数据没有任何差异。
基于上述考虑，使用“原始电子数据”这个概念没有任何意义，对于电子数据而言，不存在“原始电子数据”的概念。
但是，电子数据“原始存储介质”这个概念是有意义的，这表明电子数据是存储在原始的介质之中，即取证时是将存储介质予以扣押，并作为证据移送，而非运用移动存储介质将该电子数据从原始介质中提取，如直接从现场扣押行为人使用的电脑中提取。
因此，可以将电子数据区分为电子数据是随原始存储介质移送，还是在无法移送原始存储介质的情况下(如大型服务器中的电子数据)通过其他存储介质予以收集。
为保证电子数据的完整性，收集电子数据时应尽量获取电子数据原始存储介质，对于无法获取或者封存原始存储介质的，应当通过见证人、录音录像等方式确保其完整性。
扣押、封存原始存储介质
《电子数据规定》第八条第一款规定：“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。”
实践中，在可行的情况下，应尽量封存原始存储介质，以保证其完整性和真实性。
同时，《电子数据规定》第八条第二款、第三款对原始存储介质的封存要求作了专门规定，即——
“封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。”
“封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”
需要强调的是，实践中对原始存储介质的封存方法灵活多样，既可以装入物证袋封存，又可以通过对电源接口以及机箱螺钉处加贴封条达到封存目的。
但是，对于手机等具有无线通信功能的存储介质，除采取普通封存方式（如装入物证袋封存）外，还应当附加其他保护措施，如拔出电池，设置为飞行模式且关闭“寻回”功能，或者直接装入屏蔽袋（盒）。
提取电子数据
《电子数据规定》第九条规定可以在无法扣押原始存储介质的情况下提取电子数据（包括直接提取电子数据和通过网络在线提取电子数据）。
具体包括如下情形：
1、原始存储介质不便封存的。
从实践来看，有些情况下难以将原始存储介质封存或者全盘复制、提取，比如网络服务器一般采取集中存储的方式，其硬盘动辄成百上千T，但其中很多内容与案件无关，不必收集，在这种情况下，一般只提取与案件相关的部分数据。
2、提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的。
由于这些数据不是存储在存储介质之上，自然无法封存原始存储介质。而且，这些信息必须在开机运行的状态下获取，一旦关机或者重新启动系统，电子数据就会消失，难以再次获取。
当然，此处的“存储介质”以稳定存储为前提，如果不作此限定，则传输电子数据的网线也可能瞬间存储电子数据，可以成为存储介质。
3、原始存储介质位于境外的。
对位于境外的服务器无法直接获取原始存储介质，一般只能通过网络在线提取电子数据。
对于远程计算机信息系统上的电子数据，也可以通过网络在线提取。
4、其他无法扣押原始存储介质的情形。
通过打印、拍照、录像等方式固定
《电子数据规定》对实践中存在的既不能扣押原始存储介质又不能提取电子数据情形下电子数据的固定方法作了补充规定。
具体而言，实践中，数额较小的网络侵财类案件不仅数量大，而且涉及老百姓切身利益，获得社会广泛关注。这类案件大部分由派出所管辖，往往没有专业取证设备，无法提取电子数据，而受害人即使报案也不愿将手机交公安机关。
再如， 目前市场上出现了一种“阅后即焚”的通信模式，即时通信软件具备了“阅后即焚”功能。信息接收者收到信息后，点击阅读信息后5秒左右自动删除，无法及时提取数据，并且难以恢复，即使扣押封存了也毫无意义。
又如， 船舶的导航系统等部分工控系统，只有操作界面，无接口可以导出数据，也无法把整个船舶或者大型系统扣押。
基于此，《电子数据规定》第十条明确规定：“由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。”
本文相关内容，来自《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》。
（来源：公安部网安局）
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