电子数据物证应用 初探电子证据的可采性：以与传统证据比较为视角

初探电子证据的可采性：以与传统证据比较为视角

作者： 刘惠杰，华东政法大学刑法专业研究生二年级

从农耕时代到工业时代再到信息时代，技术力量不断推动人类创造新的世界。就司法证明方式而言，人类经历了神证证明、人证证明和物证证明三个时代，随着计算机、网络以及信息技术的高速发展，我们已然步入电子证据时代，而这也正是何家弘教授在15年前所提出的预测。1

我国2012年《刑事诉讼法》《民事诉讼法》以及2014 年修改的《行政诉讼法》分别在第48 条、第63 条、第33条将电子数据作为一种新的证据种类纳入立法，使其获得了独立的证据地位，面对这种新兴的证据形式，我们如何认定其可采性，是否能够或者说应该沿用传统证据的认定标准，都是值得探讨的问题，也是不得不解决的现实问题。笔者以初学者的身份从与传统证据比较视角下对电子证据的可采性2研究做如下分析：

电子证据的真实性

证据的真实性和真实性规则意指证据的表现内容、表现形式和存在载体是真实的、无伪造和增加删改。案件事实的产生、发展和消失的过程及结果，有的是被记录，有的是被感知，有的则是留下痕迹等，对此提取检查从而能够发现案件真相。

证据的真实性认定是法官对证据能力认定的一个基本方面，也是法官形成自由心证的过程。司法证明以人的主观意识活动为主，不可避免的会存在认识结果的的偏差。对证据真实性的认定如果不能以简单的“真”或者“假”区分，就存在着认证真实的程度问题。证据必须具有真实性，虚假的、捏造的证据不得作为定案的依据。

根据有关规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。3

相比较于传统证据，电子证据的真实性更难判断，理由有如下三点。

第一，电子证据是相对脆弱的证据种类，因其存储的信息量庞大繁多，且对载体的依赖性强，一旦破坏或者污染数据，另外相当一部分的电子证据取证过程是不可逆的，也就很难保证其真实性。

第二，电子证据的解读是间接式的，它并不能直接展现在我们的面前进行肉眼识别，需要一定的设备和软件将其可视化，而且这些工作一般需要专业人士进行。所以电子证据是隐蔽性或者难以直接判断其真实性的。

第三，虽然说电子证据不易失真，具有极强的稳定性和安全性，但是形成和解读的过程中一旦失真就很难判断其真实性，或者说所要证明的事实就处于真伪不明的状态，法官无法形成内心确信，也就达不到采信的标准。

对于电子证据的真实性。一般可以从操作人员、操作程序、信息系统三者的可靠性方面进行判断，在国外通常采用推定、当事人诉讼上自认和证人具结等方式，其中推定因其应用得最为普遍而被视为采纳电子证据的第一法则。因为影响电子证据的真实性因素与技术密切相关，当事人或法庭需要寻求专家证言的支持。

由于对电子证据公证或鉴定比较专业化和技术化，因此对公证机构或鉴定机构需要有标准化的专业及技术要求，并获得法院的认可。完善电子证据真实性的认定规则体系是应对信息化时代的需求，也是司法实践中传统证据真实性认定标准难以满足电子证据的需要，与此同时相应的配套保障措施以及相关制度也须建立健全，比如电子证据诉前保全制度、电子证据管理制度和电子证据公证制度。只有完善电子证据真实性认定的规则体系，才能更好地推动电子证据在诉讼领域的运用，发挥其证据法层面的作用力。

电子证据的关联性

证据的关联性或相关性指的是证据必须与需要证明的案件事实或者争议事实具有一定的联系。4无关联性的证据无可采性，对待证事实没有实质性的意义，应当予以排除，因而关联性被认为是证据的自然属性。关联性规则要求当事人提供的证据应当能全部或者部分地、直接地或者间接地证明案件事实。

证据的关联性是证据与案件事实之间的客观存在的联系。关联性是某一证据容许被采纳的第二项资格标准。判定证据的关联性是要审查证据的具体内容包括犯罪行为的时间、地点、犯罪过程、犯罪的对象等与本案是否相关。5

“作为一种虚拟空间的证据，电子证据用于定案必须同时满足内容和载体上的关联性。前者是指其数据信息要同案件事实有关，后者突出表现为虚拟空间的身份、行为、介质、时间与地址要同物理空间的当事人或其他诉讼参与人关联起来。”6电子证据因其数据和载体的可分性，致使其关联性必然存在双联性，也即是刘品新教授所提到的关联性内容。这点一直被学界忽视，或者说是被统一承认。

在我国证据的法定种类中（电子证据除外），只有物证是要求具备双联性，另六种则是只审查其关联性即可认定该证据的证据能力。从比较的角度来说，电子证据的双联性较之物证认定的困难程度更高。

电子证据包含庞大数据量的信息，要在其中搜索到与案件事实相关的电子证据，也就必须在信息数据库进行筛选，从而保证整理后的数据要与案件事实有相关性，产生实质性的证据上的意义。而且因为运用传统的鉴定和印证方法对物证加以认定，已形成较为成熟的体系和路径。电子证据基于其高科技性和数据化，我们确定双联性不止需要传统的收集、提取方法，更重要也最为困难的是去证明载体的关联性。

上世纪90年代，《纽约客》曾有一句俚语闻名全球：在互联网上，没有人知道你是一条狗。7

彼时互联网初兴，网络的虚拟性和匿名性让使用者可以充分隐藏自己，一个矮子可以在互联网上把自己塑造得高大威猛，一个屌丝也可以把自己塑造成高富帅而不被人知道。在这种情况下，去认定电子证据的关联性可以说困难重重。

我们必须努力推动电子证据规则、刑事民事取证制度与鉴定技术规范的推陈出新。8在认定电子证据的关联性上我们首先要完善规则，形成体系，除综合性认证规则外，还必须引入相关的规则来对其关联性进行认证。

其次 电子证据的取证过程中，需要针对关联性进行有选择的提取和整理，规范取证过程，明确取证目的，最大化保证电子取证的证据关联性价值最大化。

最后 要重视电子证据的司法鉴定程序，以专业对专业，通过鉴定将专业复杂的技术问题用文字表示出来，使法官能够形成确信，进而提高司法效率和降低司法运行成本。审查认定电子证据的可采性是新难题，而对其关联性的认定则是更关键和更崭新的问题，我们的工作刚刚起步，还需要为们不断的探索和完善。

电子证据的合法性

合法性不是证据的内在属性，但是某一证据容许被采纳的又一项资格标准，证据的合法性标准包括主体合法、形式合法和程序合法。9证据的合法性体现的是证据的法律特征或者社会特征，是国家基于一定的价值考量而赋予证据的特殊规定性。合法性是指证据材料的主体、来源、形式、取得等必须符合法定的条件和方式。我国刑诉法对于各种证据的合法要件包括收集的主体、程序、方法和手段及证据形式等都作了明确的规定。只有符合上述条件和方式的证据为合法证据，反之为不合法证据（或称瑕疵证据）。不合法证据从其非法的形式上看，有主体不合法、程序不合法、形式不合法以及取得的手段和方式不合法的证据。证据必须具有合法性，非法收集的证据不得作为定案的依据。

根据有关规定，法庭从以下方面审查证据的合法性：（1）证据是否符合法定形式；（2）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（3）是否有影响证据效力的其他违法情形。10

电子证据的合法性问题与传统证据的区别主要集中在电子证据的介质特性上。传统证据的取得并不完全要求技术性，而电子证据的取得、收集过程需要符合法律和有关技术规范。11这就要求电子证据的取得要超越传统证据的标准，当然这也是为了保证电子证据的真实性和完整性，以防在此过程造成数据的破坏和毁损、失真，重新搜集消耗的时间成本和金钱成本都是很高昂的。电子证据的获取也要同传统证据一样，不能采取非法的方式方法，比如非法侵入网络和网络设备。但是这种非法的方式是以电子设备为基础的，有别于传统证据。

对于电子证据的合法性审查要关注的是电子证据的生成、传送、接收、存储、手机和保全必须合法。合法性问题可以说是证据进入诉讼证明案件事实的最低标准，非法证据在我国法律规定中是强制排除的。我们审查认定电子证据的合法性就需要按照上述过程的操作规范要求来判断，在技术手段上保证电子取证的程序合法和形式合法。

具体表现在各环节中有无侵犯民众言论自由、隐私等基本权利以及有无遵循法律明定的技术规范。法官在审查认定电子证据的合法性时，如若不符合上述内容，则就无法形成内心确信，违反法律的就需要强制排除；而无法做出合理解释的就需要法官裁量，做出判断。

结 语

电子证据与传统证据相比较而言，虽然因科技性有其特殊点，但是在可采性问题上我们还应当优先考虑成熟体系化的认定规则和方法，进而再具体问题具体分析，对电子证据的可采性认定审查上跟进针对性的措施。这不仅依赖学者们的思考和域外考察学习，更多的是依赖于科学技术的发展和进步，还有实务专业人员的现实操作和投入。电子证据的可采性研究不仅是证据法学文本上的长足发展，还需要取之于实务，用之于实务，在司法实务运行中完善认定标准和规则才是最为合理的方式。

参考文献

[1]何家弘,简明证据法学第4版[M].北京:中国人民大学出版社,2016.11.

[2]江伟,邵明.民事证据法学[M].北京:中国人民大学出版社,2015.10.

[3]陈瑞华.刑事证据法学第2版[M].北京大学出版社有限公司,2014.03.

[4]何家弘,刘品新.证据法学第5版[M].北京:法律出版社,2013.08.

[5]何家弘.电子证据法研究[M],北京:法律出版社,2002.07.

[6]刘品新.电子证据的基础理论[J].国家检察官学院学报,2017,25(01):151-159.

[7]汪闽燕.电子证据的形成与真实性认定[J].法学,2017,(06):183-192.

[8]刘品新.电子证据的关联性[J].法学研究,2016,38(06):175-190.

[9]樊崇义,李思远.论电子证据时代的到来[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2016,37(02):99-106.

[10]倪晶.民事诉讼中电子证据的真实性认定[J].北京航空航天大学学报(社会科学版),2016,29(02):55-63.

[11]张岩.电子证据的可采性与证明力问题研究——以民事诉讼为视角[J].市场周刊(理论研究),2009,(02):123-124.

[12]陈磊.电子证据可采性问题研究[D].扬州大学,2016.

1何家弘：《神证、人证、物证——试论司法证明方法的进化》，载《中国刑事法杂志》1999年第四期。

2根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零四条第一款：人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。本文从真实性、关联性和合法性对证据可采性问题进行研究。

3http://www.china.com.cn/law/txt/2007-02/28/content_7881994.htm

4何家弘,刘品新.证据法学第5版[M].北京:法律出版社,2013.08.

5http://blog.sina.com.cn/s/blog_55439ea10100turl.html

6刘品新.电子证据的关联性[J].法学研究,2016,38(06):175-190.

7“在互联网上，没人知道你是一条狗”（Onthe Internet, nobody knows you're adog）是《纽约客》1993年7月5日刊登的一则由彼得·施泰纳（PeterSteiner）创作的漫画的标题而变得流行。这则漫画中有两只狗：一只坐在计算机前的一张椅子上，与坐在地板上的另一只狗说漫画的标题：“在互联网上，没人知道你是一条狗”。

8刘品新.电子证据的关联性[J].法学研究,2016,38(06):175-190.

9何家弘,刘品新.证据法学第5版[M].北京:法律出版社,2013.08.

10http://www.china.com.cn/law/txt/2007-02/28/content_7881994.htm

11《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十三条第二款：收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。

电子物证之微信证据在民事诉讼中的应用

如今我国电子信息水平不断提升，微信一时变成了将社交、购物等功能结合起来的综合平台。微信的广泛应用为司法工作也提供了一种新的作证手段，然而，由于微信证据所具有的不同于其他证据的特点，也现实中存在着许多需要处理的问题。因此，本文对微信证据的特点、种类、问题和解决措施做出了简要分析。

01

微信证据的特点

（一）证据转换的物化性

因为微信证据大部分都属于电子数据，它们通常储存在手机、电脑等电子产品里，只有借助技术手段才可以把这些数据物化为证据，也就是把微信中的文字、录音、图像打印到纸上或保留到别的电子产品中，借助其他载体来呈现这一证据，即微信证据转换具有物化性。

（二）证据使用的开放性

和其他证据相比，微信证据没有隐秘性。为什么呢？因为微信中储存的这些数据和内容都是可以被人了解和获取的。例如，两个人用微信进行聊天，他们能够截屏传给第三个人，而聊天群里的信息，也可以被全部的群聊成员看到。除此之外，还有微信号被盗造成的信息泄露等。因为微信的用户群体庞大且复杂，使得它具有开放性的特点。

（三）证据保留的不稳定性

微信证据本质上是保留在电子产品中的信息，即它属于保留在电子设备里的模拟信号，如果微信证据有其他人或技术干预，微信中的内容非常有可能遭到改动、歪曲、破坏甚至销毁。所以，当确定微信证据的真实性之后，必须在一定时间内存入别的电子产品中，同时进行备份，再和别的证据一起作为证据资料递交法院，最大程度地防止微信证据由于缺乏稳定性而造成其失效。

02

微信证据的种类

（一）图文交流功能

微信聊天时，用户还会借助打字功能来沟通，一般情况下都会发点图片、文件、合同等，此类资料在实际办案时应当做电子证据来使用。

而电子证据和书证不同之处在于：第一，保留数据的介质不同。电子证据的保留介质有软盘、硬盘、光盘、U 盘、SD 卡、CF 卡、SM 卡等。书证保留介质基本为纸张；第二，展现方式不同。电子证据需要借助电子产品呈现图文、音像或其组合，所以电子证据的可视化更好，但是书证不用借助电子产品等；第三，客观程度不同。电子证据存在较大的可能遭到他人修改，却难以被发现，但是保留于纸张中的文字如果遭到修改就很可能留下痕迹，所以其更为可靠。

（二）语音交流功能

用户微信聊天时基本上都是借助语音进行沟通，而视听材料也是将声音、图像保留与某种介质中，可以直观地再现案件事实。由于微信语音与案件审理时经常用到的录音很像，能够回放，所以办理案件时可以将微信语音归入视听资料中。

（三）朋友圈功能

微信朋友圈作为当下最火热的一个社交平台，用户借助朋友圈打广告、抒情、直播、展示生活等，是目前的用户群体最大、使用频率最高的社交平台。微信好友能够给出评论、点赞，还可以保存图片，若牵扯到司法问题，则能够借助截下来的图、保存的文件来证明案件事实。此类证据应归为电子数据范畴。

03

法院采纳微信证据时的问题

（一）主体认定较难

由于微信并未完全实名制，微信名也只是一个昵称，而不是用户的真实姓名，所以微信用户的真实身份难以查明。若当事人在向法院提交证据时无法证明该微信用户是当事人，则微信证据在法律意义上就没有说服力。

（二）内容认定较难

实际办案过程中，大部分案子审理时的关键材料主要为原始书证。然而，与书证比较，微信证据内容的真实性的判定要更加复杂。例如，在甲乙两人微信聊天记录里，有乙向甲借钱的欠条的照片，乙聊天时没有对这一欠条表示任何态度。之后，乙并未还钱，甲于是把乙告到法院。因为没有原始欠条，仅仅可以借助微信记录的欠条照片进行判定，然而，把欠条照片打印下来形成的纸质文件，如果乙不承认的话，法院将难以借助笔迹鉴定等手段确定欠条的真实性。

（三）内容碎片化造成难以判别微信证据的真伪

微信证据难以展现整个案子的事实，并且如果无法恢复全部聊天记录，只有部分聊天记录且缺少旁证的情况下，法官难以认定证据的真实性，使得微信证据的效力大大降低。

04

化解微信证据认定困境的有效途径

(一) 借助技术手段判定微信用户身份

即使微信没有完全实名制，我们也可以运用其他方法来判定当事人的身份，那就是可以借助诉讼双方自认、微信头像或相册照片的判别、微信运营公司的协助调查等。

打个比方来说，甲乙两人为多年好友，一天，甲说做生意非常需要钱，乙于是将一张十万元信用卡借给甲，由于两人很熟，并未打欠条。

即便乙没有给甲打欠条，然而根据乙提供的聊天记录，还有聊天记录中甲的头像是其真实照片，并且甲的微信相册包含其家人照片，微信平台记录甲持有乙的一张信用卡，这和甲刷乙的信用卡和乙做的陈述彼此符合。法院最终还是能够证明甲借乙的信用卡透支消费而不还款的事实，二人存在民间借贷关系。

（二）成立电子数据证据判别组织

针对微信证据当下的困境来说，我们还可以成立特有的电子数据证据判别组织，同时制定好判别规则。由于电子证据相对于纸质书证最大的不足之处为：其具有的开放性、不稳定性，很可能会被用户借助技术手段而篡改。所以，成立对应的电子数据证据判别组织，同时制定好判别规则是把电子数据证据当成独立证据，从而辅助案件办理的最有效手段。

（三）当事人保证微信证据完整性

由于聊天记录容易被篡改，举证人一定要确保聊天记录没有被删改，同时必须出示手机原件。要想明确两人聊天的真实目的，诉讼一方需要给出别的证据来印证，这样就能在诉讼中提供有利的一系列证据，使得法官更加确信证据的真实性，从而使之更容易取得胜诉。

05

总结

微信是现阶段非常流行的一种社交软件，它对大众的交流、生活也产生了非常重要的影响。所以，人们生活中借助微信来提供有关证据的现象也逐渐增多，文章分析了怎样使微信聊天记录能够更好的被用于民事诉讼，也希望给人们一定的提醒，推动人们对电子物证背景下微信证据的思考。

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