亮点与调适：市场监管部门电子取证规则评析

近日，市场监管总局发布了《市场监督管理行政执法电子数据取证暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。从文本上看，《暂行规定》体现了我国行政执法领域电子证据规则建设领域的重要创新，并结合市场监管行政执法的实际情况做出了适应性的调整。

《暂行规定》的三大创新

当前，我国电子证据立法主要集中在刑事和民事两大领域，而行政法领域则属于待发展领域。《暂行规定》加速推进行政执法电子证据取证的规范化进程，缩小了同先进领域的差距。

平台取证被首次确认。 为应对共享经济、网络购物、移动支付等新业态的快速发展，市场监管部门在实践中积极探索取证平台的搭建，如浙江省“市监宝”、福建省漳州市“公捷在线取证平台”等。电子数据取证平台通过搭建数字化平台，实现了监测取证环境的智能化、取证操作的一键化以及全流程的自动存证等功能，极大地提升了电子数据取证工作效率和准确性。这些取证平台作为电子数据取证手段的地位需要得到制度承认。为了弥补这一制度空白，《暂行规定》在第二十六条中创新性地将“电子取证存证平台在线收集、固定电子数据”纳入了网络在线提取的方式。这一规定的出台，不仅与全国市场监管工作会议上提出的“不断提升市场监管标准化、规范化、数字化水平”的要求高度契合，也标志着行政执法取证方式迈向了智能化、高效化的新阶段。

监测记录被纳入作证。 在新技术发展下，不正当竞争、价格欺诈、虚假宣传、侵权假冒、个人信息泄露等破坏市场秩序、侵害消费者权益的违法行为层出不穷，这些违法当事人往往利用信息技术手段隐蔽操作。市场监管部门经常需要开展网络监测活动，以捕捉和记录这些违法行为。在此过程中，技术监测记录资料成为了市场监管部门行政执法的重要依据，能够为案件的查处提供有力支持。正是基于这样的背景和需求，《暂行规定》在第二十四条中明确将“网络违法行为的技术监测记录资料”列为实施行政执法的电子数据证据。需要说明的是，“技术监测记录资料”在《互联网广告管理办法》《药品网络销售监督管理办法》《网络交易监督管理办法》《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》等规范性文件中已有涉及，彰显了市场监管部门在电子数据取证方面的迭代创新。

公证协同被引入试水。 市场监管部门在行政执法过程中常面临电子数据取证引发的行政争议问题。为了解决这一问题，多地市场监管部门开始积极探索“行政执法+公证”这一创新模式。该模式将公证环节引入执法过程，通过公证机构对行政执法行为进行全过程跟踪记录，确保执法过程留痕、可回溯管理。然而，在现行法律框架下，《中华人民共和国公证法》并未明确将行政机关等公主体纳入公证申请主体范围。因此，市场监管部门能否委托公证机关开展公证活动在制度层面尚存模糊之处。《暂行规定》在第十三条中“创造”性地增加了委托公证条款，即“市场监管部门可以委托公证机构对电子数据取证过程进行公证。”该规定将助力市场监管部门在电子数据取证中更有效地解决争议问题，提升执法过程的透明度和公信力。

《暂行规定》的三大调整

在《暂行规定》出台之前，现行市场监管法规体系中缺乏电子数据取证相关规定，执法人员办案时主要是参照公安等部门电子数据取证相关规定进行。然而，市场监管部门行政执法活动具有独特实践现状与需求。因此，《暂行规定》需要结合实践情况做出针对性调适。

电子数据范围再明确。 虽然现行《行政诉讼法》和《行政处罚法》已把电子数据列为证据形式之一，但并未给出电子数据的明确定义及具体列举。《暂行规定》在第二章第六条中，对电子数据进行了明确的界定，指出电子数据是指“与案件相关，以数字化形式存储、处理、传输，能够证明案件事实的信息”。在此基础上，《暂行规定》借鉴了既有规定中对电子数据种类的列举，首次明确了市场监管部门在行政执法过程中可提取的电子数据种类，包括常见的文档、图片、音视频等电子文件及其属性信息，网络平台发布的信息、用户身份信息、用户行为信息、行为工具信息以及系统运行信息等。值得一提的是，《暂行规定》特别将“各类网络应用服务中存储的与案件相关的信息文件”列为电子数据的一种亚类型。这是充分考虑了市场监管部门面对平台经济等新产业所带来的复杂违法行为，经常需要从各类网络应用服务中调取证据的特殊情形，而做出的列举。

制作笔录规则再细化。 笔录不仅是电子数据取证过程的关键记录，更是行政执法办案中不可或缺的重要依据。然而，电子数据具有易丢失、易篡改、易破坏等特性，一线执法人员在电子数据取证工作中可能因本领恐慌、操作不规范导致电子数据的丢失、破坏，且一些不法经营者为逃避法律责任故意篡改电子数据，这直接影响了笔录作为电子证据来源说明的有效性，损害电子数据的真实性和关联性。因此，有必要对行政执法电子数据取证笔录的制作进行明确的规范。相较于公安等部门电子数据取证相关规定，《暂行规定》在笔录制作方面进行了更为具体和深入的规范。具体而言，《暂行规定》涵盖了电子数据收集提取、查封扣押、检查分析等不同情形下的笔录制作要求。同时，针对各种特定情况明确列举了笔录应包含的关键内容要素。值得注意的是，考虑到网络在线提取电子数据时网络环境的复杂性和多变性，《暂行规定》特别强调在笔录中应详细记录网络地址、存储路径、路由路径等关键信息。这一举措旨在确保电子数据的真实性和完整性，为市场监管部门提供更加可靠和有效的证据支持。

取证人数场景再限定。 通常情况下，电子数据取证活动要求至少有两名取证主体参与，这是为了确保取证过程的合法性和客观性。然而，这种取证主体的数量要求，不太符合行政执法实践情况及现实需要。电子数据取证的方式多样，且涉及不同的取证阶段。例如，在对硬盘、U盘等电子数据载体进行取证时，需要先实施查封扣押等取得性措施，随后再进行数据提取和分析。但也有一些电子数据取证行为，如网络在线提取则无需取得原始载体，而是直接通过平台提取数据。就后一种情形而言，同步录音录像技术可以替代两名主体参与取证达到监督取证客观合法的效果。同时，对于一些特定情形中取证主体数量不做要求，也在一定程度上缓解了基层行政执法人员不足的压力。基于这些考虑，《暂行规定》在第八条中进行了一定调整，将“两名以上具备行政执法资格的人员”进行取证的要求限定于“现场收集、提取电子数据”的情形。也就是说，现场收集提取电子数据在人数上有明确要求，但对于网络在线提取等特殊情形则不做此类要求。这样的规定更加符合行政执法实践的需要，体现了电子数据取证的灵活性和高效性。

习近平总书记强调：“法治是最好的营商环境”。《暂行规定》的出台不仅标志着行政执法环节规范化取得重要进展，更是营商环境的法治化建设的有力举措。《暂行规定》针对行政执法中的创新与调整，无疑将为行政执法质效提升提供了保障作用。关于其在未来如何改变实务，不妨拭目以待。

作者 | 中国人民大学法学院教授、博士生导师刘品新

审核 | 于成龙张丽娟

编辑 | 赵静

实习编辑 | 叶庆

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2024年《市场监督管理》（半月刊）全年刊（共24期）

浅谈电子数据取证在市场监管领域的应用——以可信时间戳为例

市场监管领域电子数据取证背景

随着网络购物、社交电商、直播带货等新业态新模式的不断涌现，越来越多的市场监管领域违法行为从线下转到线上。自《中华人民共和国电子商务法》的正式实施以及《网络交易监督管理办法》的出台，体现了国家规范网络交易新业态的决心和态度，也赋予了市场监管部门更多监管职责，对市场监管执法工作提出了更高要求，对执法人员能力提出了巨大挑战。

由于网络电商参与主体、经营架构、宣传介绍、交易流程等方面与传统的线下交易活动有所不同，商品主要通过互联网展示和交易，因此如果电商产品存在质量瑕疵、商标侵权、虚假宣传、价格违法、不正当竞争等情形，取证方式也与对传统实体店铺的检查有着很大的区别，传统的查办案件“两条腿加一张嘴、两张纸加一支笔”的调查手段已不能适应现代要求。2020年12月10日，首届全国市场监管系统执法办案电子数据取证大比武的成功举办更是提醒了我们，电子数据取证在执法办案中的应用是大势所趋、现实所需和客观要求。如何及时、有效、完整、合法地取得电子数据方面的证据，已成为一线执法人员亟待解决的问题。

市场监管领域电子数据取证现状及存在问题

原国家工商总局于2011年专门下发了《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》（工商市字〔2011〕248号），从电子证据的定义、取证原则、取证人员、取证方式、取证程序，以及询问笔录制作和查封、扣押的要求等方面对工商行政管理机关电子数据证据取证工作提出了指导意见，但市场监管总局成立以来仍未制定具有可操作性的电子数据取证细则或规范，只在《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第二十条第一款中明确电子数据为八大证据类型之一，在第二十三条中对电子数据的收集、固定、调查取证做了框架性规范。在地市层面，漳州市市场监督管理局于2020年12月7日在全国市场监管系统率先出台首个《在线电子数据取证暂行规定》，分别对在线电子数据的种类、取证工具、采集、存储、使用等内容加以规范，然而大多数省市区尚未制定出台电子数据取证相关规定，对于基层执法人员来说，电子数据取证方式的应用正处于“摸着石头过河”的阶段。

目前，基层市场监管执法人员缺乏专业的计算机知识，类似经济发达地区建立的大型电子取证实验室更侧重电子数据的分析，不仅成本高昂且无法普及到基层所队。此外，由于电子数据本身具有无形性、多样性、隐蔽性、易被篡改破坏等特性，一方面，当事人有所警觉后会穷尽各种手段破坏、销毁电子数据，另一方面，执法人员在提取、固定电子数据证据时的不规范操作会严重影响证据的效力，可能面临当事人抵赖或案件后期败诉风险。以上问题严重制约了基层市场监管执法人员查办涉及电子数据取证案件，影响了办案质效。

可信时间戳介绍

时间戳是能够表示一份数据在一个特定时间点已经存在的、完整的、可验证的数据。目前我国通过合法认证的第三方——时间戳服务机构出具的时间戳，因由国家授时中心负责时间的授时与守时监测，保障了时间戳证书中时间的准确性和不被篡改，具有法律效力，也称为可信时间戳。可信时间戳作为电子数据的一种，它具有费用低、取证便捷、效率高的显著特点，能够在技术和法定程序上较好地解决电子数据作为证据存在安全性等方面的问题，也改变了过去采用公证方式完成电子证据固定的既有模式，节约了证据固定费用、缩短了取证时间，大大提高了取证效率，可信时间戳在电子数据取证过程的应用可以有效提高办案质效。

金凤区市场监管分局电子数据取证做法

多年来，金凤区市场监督管理分局一直在探索电子数据证据取得的合法性，有效性和关联性等实际应用。党史学习教育开展以来，银川市市场监督管理局金凤区分局发扬理论联系实际的马克思主义学风，带着问题学，在干中学，学以致用，发挥党史营养剂的作用，把党史学习成效转化为推动市场监管工作的动力，以“四个更加自觉”落实走在前列、勇立潮头、做好表率的工作要求。

面对新形势带来的新责任、新模式带来的新挑战，金凤区分局审时度势，提前谋划，用好“四个到位”举措，大力推广电子数据取证方法的实际应用，取得了良好效果。

一是思想认识到位。分局领导班子成员高度重视电子数据取证在市场监管领域的现实应用，一致认为电子数据取证技术的推广应用既是提升办案水平的现实需要，也是推动市场监管工作高质量发展的客观要求。分局主要领导亲自谋划、亲自部署、亲自推动电子数据取证的普及与推广。分局干部职工主动转变思想观念，跳出传统取证思维定势，在应对涉及网络投诉举报及日常监管中不断提升电子数据取证意识，及时留存相关电子证据，切实提高了证据的完整性和抗抵赖性。

二是培训教育到位。分局经过数月精心准备，周密谋划，率先安排专人组织开展了利用可信时间戳进行电子数据取证的培训，为分局50余名办案骨干详细介绍了电子数据取证的背景、概念、方法及案例。讲解人员通过现场演示的方法，手把手教授了不同场景下的电子取证方法，切实提高了全局办案骨干电子数据取证能力，为分局着力打造政治过硬、业务精湛、执法严谨、敢于担当的市场监管综合执法队伍奠定了坚实基础。

三是经费保障到位。分局用好执法办案经费，规范财务支出手续，主动与取得资质的第三方取证公司取得联系，及时购买取证服务，确保执法专项经费花在刀刃上，为执法人员电子取证提供技术支撑，切实提高了取证权威性。

四是实际应用到位。电子取证培训班结束后，分局用活用好现有取证硬件设备，根据各办案部门实际需要，合理调配执法装备，为各监管所配备执法记录仪支架，有力保障了执法全过程记录制度的落实。分局干部结合岗位大练兵活动，坚持传统证据与电子数据并重，针对不同场景，选择不同取证方式，通过电子数据取证方法在实际工作中的应用，进一步熟悉了电子取证流程及方法，切实提高了调查取证的规范性。

目前，金凤区市场监管分局已在某停车场乱收费案、某药店销售过期药品案、某外卖平台不正当竞争案、某海鲜店发布虚假广告案4起案件中实际应用电子数据取证方法。

目前，结合市场监管领域案件类型和特征，金凤区市场监管分局正在探索制定一套不同场景下的电子取证标准化流程，以期形成稳定成熟的执法办案电子数据取证规范，以便全面推广。同时要求所有办案部门在办理涉及电子数据证据的案件中一律应用电子数据取证方法。该技术的应用，有效解决了电子证据固定提取难题，提升了行政执法证据提取的真实性、合法性和关联性，降低了案件后期可能面临的诉讼败诉风险。

下一步，金凤区市场监管分局将继续结合党史学习教育活动，提升学习教育转化成效，不断规范、提升电子数据取证能力和执法办案质效，锻造一支市场监管执法铁军。（通讯员：银川市市场监督管理局金凤区分局胡朋）