电子证据 刑事 应用 浅谈刑事诉讼电子证据的审查

浅谈刑事诉讼电子证据的审查

作者：

梁雅丽（北京市京都律师事务所高级合伙人，京都刑辩研究中心主任）

马宁刚（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人）

来源：《上海法学研究》集刊2020年第18卷——海华永泰法治实务研究

内容摘要：随着网络信息技术的发展，电子证据正越来越多地出现在刑事诉讼中，为公安司法机关认定犯罪事实提供了有力的帮助，但也因其高技术性、不稳定性等特征给刑事诉讼活动带来了不小的挑战，这些挑战最终将反映在刑事审判对其的审查判断活动中。刑事审判针对传统证据形式的审查判断流程、标准与方法能否依照电子证据的特殊性做出相应的完善调整，关系到能否对电子证据这种较为新型的证据做出正确的审查判断，能否使电子证据在保障辩方合法诉讼权利的情况下起到正确认定犯罪事实和对被告人进行公正定罪量刑作用的问题，是一个有着重要现实探索意义的课题。在刑事诉讼过程中，由于刑法具有谦抑性，因此在证据审查上不同于民事诉讼中的电子证据审查，要从电子证据的证据能力和证明力两个方面入手。证据能力审查注重电子证据的真实性、合法性、完整性和关联性，证明力的审查则主要审查证据的充分性与可靠性。立足刑事诉讼实践，探讨新刑事诉讼法视野下电子证据审查的相关问题，提出相应的审查原则和方法，以期指导理论研究和司法实务。

关键词：刑事诉讼法 电子证据 证据审查 证明力

一、电子证据概念的界定

（一）电子证据的概念

2012年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。但电子证据同传统证据相比，在证据认定和关联确定等方面都存在着不同。目前，我国的相关法律规定已经针对刑事诉讼中电子证据的收集提取、审查认定等适用做出了一定程度的规范，特别是2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称规定），首次以司法解释的形式对某一特定种类的刑事证据进行规范，这在一定程度上填补了我国长期以来刑事诉讼领域电子证据适用规则的空白。但囿于规定作为司法解释不能突破现有法律规定，使得其主要内容仍然延续了刑事诉讼法的很多规定而无法有效适用于电子证据，并且对于电子证据的概念和范围，新刑事诉讼法及规定都未予以明确，学界一直以来存在着不同的理解。如徐静村教授认为，电子数据证据是在网络犯罪行为实施过程中，计算机或计算机系统运行时产生的，以其记录的内容来证明案件事实的信息数据；刘品新教授认为电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。

从国外立法来看，美国统一电子交易法认为“电子记录”是指由电子手段生成、发送、传输、接受或存储的记录。而欧盟《欧洲电子商务提案》就直接将电子数据限定为电子网络信息。通过以上的概念定义可知，一般认为，电子证据是依托电子网络技术产生，以电子数据的形式存在，存储于电子媒介之中，可以证明一定案件事实的新型证据。根据我国新刑事诉讼法，一切能够证明案件事实的，都是证据。因此，电子证据当然被归入证据行列当中。

（二）电子证据的种类

电子证据呈现多样化的特征，根据2017年电子证据规定，电子证据分为四大类；一是网络平台发布的信息，包括网页、博客、微博、朋友圈、贴吧、网盘等信息；二是网络应用服务的通信信息，包括手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等信息；三是其他网络信息，包括用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；四是电子文件，包括文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等文件。

二、电子证据的特征分析

电子证据和一般证据有很大差别，其最大不同在于电子证据和现代科技之间的联系非常密切，电子介质是其必备因素，内在无形性是其突出特征，同时它也十分脆弱，很容易被损坏和消除。

（一）电子证据具有载体依附性

从电子证据本身的特征分析，电子证据不能独立存在，必须依附在一定的电子载体之上，并通过电子设备的展示和播放功能，才能了解电子证据所承载的内容。从目前电子证据产生和记载的实践来看，电子证据一般存储在光盘、软盘、硬盘及网络空间当中，要作为诉讼过程中的证据使用，一般都固定在可移动存储设备上。在刑事诉讼过程中，司法机关认定电子证据，要进行两个层次的审查，一是电子证据本身内容的真实性，二是承载电子证据载体的合法性，进而实现证据审查认定和司法过程的客观公正性。

（二）电子证据不易于保存

众所周知，在计算机存储系统内，一切数据都是以“0”和“1”两个代码的形式进行储存，这是数字化信息的本质特征。不管是实物证据还是书面证据，都具有证据实体，因此证据的保存和收集，都不具有特别的难度，一般都是存贮在证据室中即可。但是，电子证据十分不利于保存，存贮在硬件中电子证据十分容易丢失和受损，特别是计算机病毒、硬件故障、软件故障、电磁干扰等情况，都会对电子证据的真实性和完整性产生影响，因此具有保管上的难度，证据保管需要专业的设备和条件。

（三）电子证据具有无形性

在刑事诉讼过程中，电子证据不同于传统证据，具有无形性。从电子证据本身来看，一般都是运用光学、电学原理，将信息以源代码的形式，存储于电子设备当中，因此电子证据具有一定的隐形特征，不能被司法工作者直接识别和了解，需要利用特殊的设备和环境，才能掌握其中内容。正因为具有这种无形性特征，电子证据在产生和收集的过程当中，十分容易进行修改和隐藏，同时也比较容易被删除破坏。对于电子证据产生的过程和痕迹，一般司法工作者也难以进行认定，需要懂计算机技术的专业证据认定人员加以认定。

（四）电子证据存在区域具有广域性

即犯罪嫌疑人对网络使用程度影响了网络犯罪现场的大小，它可以是全球意义上的互联网，也可以是某个办公场所的局域网，由于刑事电子证据存留在不同地方网络服务商的服务器中，因而侦查者的侦查范围是能够大致确定的。

三、我国刑事诉讼电子证据审查面临的问题

（一）电子证据的真实性问题

电子数据通常是以电磁或光信号等物理形式存在于各种存储介质上的，并不能够被直接感知，必须要借助相应的显示器或打印设备才可以。由此，电子显示器或打印设备所呈现的电子证据，是不是真实的证据，则是我们在审查电子证据需要解决的一个关键问题。由于电子证据具有一定的不稳定性，易被篡改且不容易留痕迹，并且技术越发达，伪造的可能性越大，对其真实性也就更加难以确定，稍不留神，这看似功能强大的电子证据就会被人为地更改为“伪证”。首先，电子证据的主体认定难，电子证据还容易产生与犯罪主体相分离的情形，犯罪嫌疑人经常以“该电脑被人借用”、“该手机在案发时已丢失”等为由为自己抗辩，使得收集的电子证据更是真伪难分。其次，电子证据的内容可能是丰富多样的，带来了对内容认定的困难。电子证据多数情况下不同于传统的物证、书证等，传统物理鉴定如笔迹、指纹鉴定等对电子证据也无可奈何。

（二）电子证据的完整性问题

证据的收集要做到全面无遗漏，而不是有选择性地收集或是部分收集，所以是否全面完整的收集证据也是证据审查的重要环节。电子证据的组成部分是信息，而信息本身具有分散性、不可见、不直观、不可捉摸的特点，同时又十分复杂和广博，很难全面触及，因而在电子证据审查过程中，难免出现是否完整的认定问题。目前我国立法中没有关于电子证据完整性的明确规定，参照联合国国际贸易法委员会第85次全体大会通过的电子商务示范法第8条第3款之规定，电子证据的完整性是指“数据电文的内容保持完整和未予改动”，虽然只有寥寥数字，也给我们在电子证据完整性审查过程中提供了方向。

电子证据的完整性和真实性之间是相辅相成的关系，完整性的缺失直接影响其真实性，因而电子证据完整性认定所面临的困难在本质上也是电子证据背后科技发展的无限性和法律规定的有限性之间的冲突。法律不是科技，但是法律离不开科技。电子证据是以“比特”的形式存在的，该存在形式就是非连续的，即易篡改、增减等。若某一电子证据在形成后遭受过增加、删减等情况势必会影响对其完整性的判断，哪怕该证据在真实性认定上已经没有问题，但其完整性的缺失进一步影响该证据的证明力。一方面，电子证据和现代网络技术上的特性使得能够起到证明作用的电子证据容易分散到不同地域的网络犯罪现场；另一方面，电子证据的虚拟性和无形性使得其容易被篡改、删减和伪造又不易被发现。这些都是电子证据在完整性问题上面临的困难和挑战。

（三）电子证据的合法性问题

电子证据的合法性在刑事诉讼中主要涉及电子证据的搜查、扣押等措施的实施过程中，有没有侵害犯罪嫌疑人或其他第三人等的合法权益，以及对侵犯了他人合法权益收集到的电子证据该如何认证的问题。我国刑事诉讼法在第136条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条、第210条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第175条、第189条对该规定进行了重申，但对于电子证据的合法性问题却鲜有提及。由于关于电子证据的相关提取、保存、送检等缺少法律规范，司法实践中，存在大量的电子证据。

（四）电子证据难以确定关联性

在刑事诉讼当中，如何认定电子证据与犯罪事实中的关联，也具有较高的难度。从我国目前互联网发展进程来看，海量的信息在网络上实现互通互联，很少有信息之间是孤立存在的，都或多或少存在着一定程度的关联。要利用电子证据认定犯罪事实，比如认定电子证据与犯罪事实之间的关联性。在利用电子技术进行的刑事犯罪当中，犯罪嫌疑人一般都具有一定的反侦察意识，在犯罪过程当中，会对犯罪所遗留下的电子证据进行一定的篡改和伪造，进而实现掩盖犯罪的目的，这给电子证据在刑事诉讼中的运用，带来了很大的困难。另外，在刑事诉讼当中，认定犯罪结果与犯罪行为之间的因果关系，本身就是一个司法难题，电子证据本身的复杂性和关联性，更加大了这种认定难度。

（五）电子证据涉及高度价值判断

电子证据的收集和实用，需要司法机关强行介入，必然侵犯公民的部分合法权益。根据现代社会法治理念和原则，证据的收集和审查不能侵犯公民的合法权利。但是，刑事诉讼承担着维护社会公正、打击犯罪的重要职责。因此，在电子证据的收集和审查过程当中，涉及高度的价值判断，按照法律位阶原则，要对法律所保护的合法权益与所打击的犯罪之间进行平衡，进而实现社会利益的最大化，既达到维护司法权威、打击犯罪的目的，同时将对个人合法权益的侵害降低到最小。在刑事诉讼中，进行电子证据收集，一般都需要进入被害人、犯罪嫌弃人的网络账号，在很多时候，甚至会采用案件初查、远程取证等措施，因此，要严格规范电子证据运用规则，强化对于个人隐私的保护，同时赋予刑事司法机关一定的权力，进而达到打击犯罪的目的。

（六）电子证据审查缺乏相应的法律法规

电子证据是我国新确立的一种证据种类，虽然此前电子数据在理论界中被给予了广泛的关注及讨论，有关电子证据的文章层出不穷。同时理论界对于电子证据的归属问题一直存在着较大的争议，出现了视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说等不同的观点，对于电子证据的含义以及采用标准等方面也存在着分歧，但是我国相关的法律规定匮乏，并未对电子证据形成统一定论，对于刑事诉讼视野下的电子证据，我国作出规定的只有少量的诉讼规则和司法解释，且仅就电子证据的部分甚至是少数内容进行了解释和说明，尚无法对电子证据的准确全面适用提供指导。

四、刑事诉讼法视野下的电子证据审查探讨

（一）对电子数据的真实性审查

根据规定第7条、14条、18条规定可知：提取电子证据必须由两名以上侦查人员进行，符合相关的技术标准，同时必须制作笔录，并由侦查人员、持有人、见证人签名或盖章；原始存储介质或电子数据应以封存状态移送，备份也应一并移送。同时根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（以下简称检查规定）第26条、28条规定，从电子证据中提取电子数据，应当制作《提取电子数据清单》，记录该电子数据的来源和提取方法；办案人员将电子证据移交给检查人员时应同时提供《固定电子证据清单》和《封存电子证据清单》的复印件。依据上述电子证据的真实性规则，围绕原始存储介质的收集、提取过程，应当着重审查以下内容:1.是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；2.电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；3.电子数据的收集、提取过程是否可以重现；4.电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明；5.电子数据的完整性是否可以保证。

（二）对电子数据的完整性及合法性审查

电子数据的真实性与完整性、合法性相辅相成，要保证电子数据外部载体和内部载体的真实性和同一性，避免电子数据的外部载体发生形态和数量上的变化，防止电子数据所记载的数据、信息、文件遭到破坏、篡改、删除、增加，就需要在电子数据的收集、提取、移送、展示等各个环节，根据相关规定着重审查其完整性。同时，刑事诉讼电子证据的收集程序审查过程中，既要运用电子证据实现实质正义，也要在收集程序审查上遵循法定程度，保障诉讼中的程序正义。

根据我国新刑事诉讼法规定，认定证据不仅要注重证据内容本身的真实性，同时对于证据收集过程的合法性，也要进行认定，只有内容合法、形式合法，才能被作为证据，运用到刑事诉讼过程中。鉴于刑事诉讼法及司法解释对收集电子数据的基本要求，主要体现在对各种侦查行为的要求、对可能以电子数据方式呈现的各种证据种类的收集要求等方面，这是因为刑事诉讼中电子数据的获得主要是在侦查阶段。因此，通过审查公安机关侦查行为规范性，来审查电子数据收集程序的合法性。在侦查实践中，要求电子数据的调取、搜查、查封、扣押、固定、鉴定等各个环节，既要符合技术标准，也要遵循法律规定。这对刑事诉讼电子证据审查判断具有重要意义和程序价值。

1.对电子数据的扣押与提取

对电子数据的扣押，根据规定第8条、9条可知，能够扣押原始存储介质的，要扣押原始存储介质。已封存的，要在不解除封存状态的情况下进行。对电子数据的提取应以提取电子数据的原始存储介质为原则。只有在法定情形下无法扣押原始存储介质的，才可以直接提取电子数据。作为一种例外情形，由于客观原因无法提取原始存储介质，也无法直接提取电子数据的，才可以采取打印、拍照、录像等方式固定电子数据，并在笔录中说明原因。所谓“原始存储介质”，是指那些具备数据信息存储功能的电子设备、硬盘、光盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等电子载体。在扣押电子数据的原始存储介质时，应当制作扣押笔录，并记录原始存储介质的封存状态。与此同时，在封存电子数据的原始存储介质时，应当保证在不接触封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存后应该拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通讯功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。刑事证据法在以下三种情况下允许直接提取电子数据，而不必扣押原始存储介质：一是原始存储介质不便封存的；二是提取计算机内存数据，网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；三是原始存储介质位于境外的。直接提取电子数据时，应该在提取笔录上注明无法扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的“完整性校验值”。这里所说的“完整性校验值”，是指为防止电子数据被篡改或者破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值。收集、提取电子数据的过程，应尽量有符合条件的见证人参加，并尽量对收集、提取过程进行录像。同时收集、提取应当制作笔录。该类笔录应注明以下事项：一是案由、对象、内容、收集提取的时间、地点、方法和过程；二是电子数据清单，包括类别、文件格式、完整性校验值等；三是侦查人员、电子数据持有人签名或者盖章；四是见证人的签名或者盖章。

2.对电子数据的冻结

在法定的情形下，对电子数据可以采取冻结措施：一是电子数据数量较大，无法或不便提取的；二是提取时间长，可能造成电子数据被篡改或者灭失的；三是通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的。冻结电子数据的基本方法有：计算电子数据的完整性校验值；锁定网络应用账号；其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。冻结电子数据，应该制作协助冻结通知书，注明冻结电子数据的网络应用账号等信息，送交电子数据持有人、网络服务提供者等协助办理。

3.对电子数据的检查

对于被扣押的原始存储介质或者被提取的电子数据，可以进行检查活动。对电子数据的检查，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行。必要时可以通过侦查实验的方式进行检查。对电子数据的检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过“写保护设备”接入检查设备进行检查。有条件的，应制作电子数据备份，对备份进行检查。无法使用“写保护设备”且无法制作备份的，应注明原因，并对相关活动进行录像。

4.电子数据的移送与展示

在刑事诉讼中，对收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。对于被冻结的电子数据，应当移送被冻结电子数据的清单，注明电子数据的类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号，并附上查看工具和方法的说明。对于那些无法直接展示的电子数据，如侵入、控制计算机系统信息的程序、工具以及计算机病毒等，应当附上电子数据的属性、功能等情况的说明。但是，对于该类电子数据的统计量、数据同一性问题，应当出具说明材料。控辩双方向法庭提交电子数据的，法庭应通过以下方法进行当庭展示：一是根据电子数据的类型，借助多媒体设备进行出示、播放或者演示；二是聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。如果需要对被告人的网络身份与现实身份的同一性进行认定的，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属以及其他证据进行综合判断。

5.电子数据的鉴定

在收集、提取、冻结、移送、展示电子数据过程中，遇有专门性问题难以确定的，应当由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由专门指定的机构出具报告。尤其是对电子数据所记载的信息、数据和文件本身真实性的验证，经常要借助于专家的知识、经验和技术，需要出具鉴定意见。在此情况下，鉴定本身就属于一种专门的鉴真方法。

（三）对电子证据的关联性审查

1.审查电子证据与案件事实有无客观联系。判断电子证据与案件事实是否具有相关性，主要考虑三个方面：一是电子证据是否能够证明案件某一方面的问题；二是该事实是否为案件的实质问题；三是该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。如果三方面的回答都是肯定，该电子证据即与案件事实具有关联性。

（2）审查电子证据与案件事实联系的方式、性质、联系的紧密程度和确定程度。证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及联系的紧密程度。电子证据与案件联系一般表现为两种状况：一是作为电子证据的事实与案件中待证明事实部分或全部相合，这种证据的证明力较大；二是虽与待证明事实不重合，即不是案件的组成部分，但与案件待证明事实有直接或间接的联系，能够为待证明事实提供证明情况。这种证据的证明力则相对较小。

（四）对电子证据的证明力的审查

对于电子证据的证明力审查，具有较高的价值判断性，电子证据作为证据的一种，必须在一定程度上可以反映案件事实，进而才能产生证据法上的效力。在审查过程中，要注重电子证据的完整性和充分性。从电子证据本身的特点来看，由于多数电子证据都无法直接证明犯罪事实的存在，都要通过其他证据的支撑，共同形成完整的证据链条，进而证明犯罪事实和受害结果的存在。在电子证据认定过程当中，在无法直接认定的情况下，要充分运用鉴定、间接认定等证据认定方式。同时，要充分注重电子证据的完整性，在电子证据的形成过程中，往往有较长的过程，如果孤立地看待证据片段，截取部分证据，往往无法从全局认知案件事实，进而影响对于案件事实的认定。对于电子证据的审查，可以参考相关法律规范，比如说联合国颁布的电子商业示范法，对于各国电子证据认定，都具有启发借鉴性，同时可以适用于我国司法实务。

综上所述，随着社会经济的迅速发展，通过互联网产生的电子证据被广泛运用到诉讼过程当中。电子证据的形式开始呈现多样化、复杂化、专业化的特征。随着电子证据被广泛运用到现代诉讼当中，电子证据的取证和审查，直接关系到诉讼的公正与合理。从目前司法实践来看，在我国刑事诉讼过程当中，电子证据的审查还没有统一明确的标准，没有形成规范化的电子证据审查体系。因此，在刑事诉讼立法完善和司法实践过程当中，要充分借鉴欧美等先进国家经验，结合我国发展现状和特点，制定具有针对性、可行性、操作性的电子证据审查规则，顺应社会科技发展潮流，提升司法公正，让公平正义的阳光照进每个人心中。

常见的几种电子证据形式，你知道吗？丨法律讲堂

上海嘉定法院商事审判庭

法官助理 刘玉洁

在互联网应用常态化下，手机短信、微信聊天、电子邮件、支付宝等四大常用通讯应用早已成为生活、工作不可或缺的工具。2020年5月1日正式施行的《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（以下简称《证据新规》）就对电子证据进行了相关规定。本期法律讲堂，上海市嘉定区人民法院商事审判庭法官助理刘玉洁为我们解读《证据新规》中的电子数据证据。

一、《证据新规》对电子数据证据的规定

第十四条 电子数据包括下列信息、电子文件：

(一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；

(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；

(五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

第十五条 当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。

当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

第二十三条 人民法院调查收集视听资料、电子数据，应当要求被调查人提供原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的，适用前款规定。

第九十三条 人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：

(一)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

(二)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

(三)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

(四)电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

(五)电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

(六)保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

(七)影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。

人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。

第九十四条 电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：

(一)由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；

(二)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；

(三)在正常业务活动中形成的；

(四)以档案管理方式保管的；

(五)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。

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二、电子数据证据立法梳理

2004年

其他领域

2010年包括最高院在内的两高三部联合制定《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条列举了电子证据的形式；

2013年《刑事诉讼法》和2014年《行政诉讼法》也明确规定电子数据可作为一种证据。

2016年最高院、最高检及公安部联合制定《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。

通过对电子数据立法进程的梳理，我们不难发现，虽然电子数据这一概念很早就出现在立法中，但真正作为民事诉讼证据类型是因为2012年《民诉法》的出台。且在司法实务中，关于电子数据证据的理解，也仅限于2015年《民诉法司法解释》中较为笼统和概念性的规定，对于其具体范围、证据的收集和保全、证据“三性”的分析及审查认定，一直是各级法院在实际办案中无法回避却又难以统一标准的难题。而此次历时4年颁布的《证据新规》，对电子数据证据的理解和适用都作出了较为明确和细致的规定。

三、《证据新规》新在哪里

壹补充完善电子数据证据范围

《证据新规》第14条明确了电子数据证据的范围。根据最高院发布的《关于新<民事证据规定>理解和适用的若干问题》第6条规定，笔者以为电子数据证据从技术上可以将其分为四类：

1

内容数据：指与案件有关的文档、图片、图像等；

2

衍生数据：指对内容数据进行操作时，计算机自动生成的有关操作行为的数据；

3

环境数据：指数据的生成、增加、删除、修改、传输所依赖的软硬件环境；

4

通信数据：是指在利用网络传输数据时生成的关于通信的数据。

简言之，电子证据包括网络平台发布的信息、网络应用服务的通信信息、注册信息、交易记录等痕迹信息以及文档、音频、视频等电子文件。

另外，《证据新规》第15条还提到视听资料，二者的区别是：

视听材料

视听资料包括录音和影像资料。其原始载体为磁带、录像带、胶卷（模拟信号存储）。

电子数据

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。其原始载体为软盘、硬盘、光盘、U盘（数字信号存储）。

当然，对于录音笔录音、手机录像这些存储在电子介质中的录音资料和影像资料，也应适用电子数据的规定。

贰 明确原件要求

对于电子数据证据的举证和质证，《证据新规》主要在第15条第2款及第23条中规定了原件规则。

1 原始载体

作为案件审查的证据，提交原件是原则。对于电子数据证据而言，其原件是指最初生成及最先固定其所在的各种存储介质，如拍摄录像的相机、发送邮件的电脑、发送微信的手机等。

2 功能等同

对于实践中出现的记录该电子证据的原始载体不便在法庭出示的情况，鉴于法院在审理案件时真正需要审查的是该介质或载体记录的具体内容，故《证据新规》规定，若电子数据的制作者制作的是与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，则可以视为电子数据的原件。简言之，若其可以实现功能等同，则其副本可被视为证据原件。至于如何判定其是否能实现功能等同，笔者认为可以参考以下要素：

• 能否准确反映原始数据内容

•是否具有最终完整性或是否可供随时调取查用

•双方当事人是否均未提出原始性异议

•是否附加了可靠电子签名或其他安全程序保障

叁 关于电子数据证据的审查

一般情况下，对证据的审查应关注其“三性”。其中，关联性和合法性，电子证据与一般的证据类型无异，因此《证据新规》也没有加以规定，而是着重关注其真实性。这是因为电子证据与其他证据相比，具有一定的虚拟性和流动性，在信息本身和存储介质之间，存在一定的时空差，且电子证据本身作为一种新型的证据类型，更加需要新的法律规范加以规制。

1 审查真实性

《证据新规》第93条规定了审查真实性需要关注的因素，简要概括为：

（1）载体的真实性

是指存储电子数据的媒介、设备在诉讼过程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被伪造、变造、替换、破坏等情况。

（2）数据本身的真实性

是指在技术层面上，电子数据是否真实，是否原始数据保持一致，是否存在被修改、删除、增加等情况。

（3）内容的真实性

电子证据所记录的内容是否是真实的意思表示，是否能够证明案件事实。

举个例子

双方通过微信聊天过程订立买卖合同，诉讼中，原告将该微信聊天记录作为证据提供，用以证明双方已达成买卖合同法律关系。此时，首先我们应审查该手机是否为发送上述聊天内容的手机，此为载体的真实性。其次，我们要审查上述微信聊天记录是否完整真实，有无修改、删减等情况，此为数据本身的真实性。最后，我们需要审查该微信聊天记录所表示的内容是否为双方真实意思表示，此为内容的真实性。

2 推定真实性

《证据新规》第94条规定了推定真实的情况。

（1）由当事人提交或者保管的于己不利的电子证据

此处可以与自认制度相联系，即当事人将于己不利的电子证据提交法庭，法官可以推定该电子证据的真实性。

（2）由记录和保存电子证据的中立第三方平台提供或者确认

一般情况下，电子证据的存证方式包括：自行存证，即由当事人自行通过拍照、下载、截图等方式保存；公证存证，即公证机构根据当事人申请，依照法定程序对电子证据的真实性、合法性予以证明；时间戳存证，即当事人提交的电子数据，通过可信时间戳的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的存证方式；区块链存证，即由时间戳、非对称加密算法和哈希算法等多个网络技术组合而成的一项技术方案，其通过去中心化、把多个符合条件、有计算能力的区块组成一个链条，链条上的每一个区块都保存了完整的交易信息的存证方式。

除自行存证，其余三种存证方式均为第三方平台提供或确认，因其具有中立性，其保存和提供的电子数据具有完整性、可靠性，故可推定其真实性。

（3）在正常业务活动中形成

如果当事人为诉讼目的制作的电子证据与正常业务活动中形成的电子证据不一致，则后者的证明力更大。

（4）以档案管理方式保管

档案是国家机构、社会组织和个人在社会活动中形成并保存备查的文字、图像、声音及其他各种形式的原始记录。电子档案管理的电子证据通常会严格遵循档案管理的法律法规和规范标准，可靠性高，具有可还原、可验证性，真实性一般可以推定。

（5）以当事人约定的方式保存、传输、提取

若当事人约定了电子证据的保存、传输等，其已经充分保障了双方的意思自治，可以间接认定双方已经就通过该方式存储的数据的真实性予以了认可，因此也可以直接推定其真实性。

（6）经公证的电子证据

《证据新规》第94条第2款特别规定了经过公证的电子证据可以推定其真实性。这也符合《证据新规》第10条规定的“对于已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明”。

不管是法院审查的真实性还是推定的真实性，在法院认为确有必要时，都可以启动鉴定或勘验程序，借助专业人士的意见审查判断电子数据的真实性。

四、电子证据审查要素

1 常见的几种电子证据形式

（1）手机短信

•发、收件人的姓名及手机号码；发送、接收的时间；发、收件人与案件当事人之间的关系；

•手机短信的位置是否出现变动；发出（收到）的信息是否仍在发（收）件箱中；

•手机短信的内容是否完整；与其他证据是否有矛盾；与待证事实是否有关联；

•必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。

（2）微信聊天记录

•当事人提前准备好发送微信的手机以备查验；

•提供的微信聊天记录是否完整，是否经过筛选后选择性提交；

•审查微信聊天记录中双方当事人身份，可以通过原始手机在通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息，展示个人信息界面显示的备注名称、昵称、微信号、头像照片等具有身份指向性的内容；

•对于微信聊天记录中涉及的文本文件、图片、音频、视频或转账等内容，应当点击打开展示。

（3）电子邮件

•邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，是否为合同约定的邮箱地址；

•上述人员与案件当事人的关系；

•邮件的生成、接收时间及邮件内容；

•必要时，请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。

（4）支付宝信息

•支付宝用户登录支付宝APP，点击“我的”菜单，展示本方支付宝账号、身份认证信息；

•在支付宝通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息，展示对方支付宝账户名称及真实姓名；

•审查通讯对话框中的对话过程是否完整；涉及的转账信息如何；转账是否有备注信息。

（5）录音、视频

•提供录音、录像光盘的同时应提供完整的文字稿，并审查二者是否一致；

•提供的录音及视频是否完整，是否经过剪辑、剪接、伪造或篡改 ；

•录音、录像是否为本人；

•录音、录像是否包含时间、地点、人物、事件等基本要素；

•对于关键核心内容是否有明确回答、对方是否确认；

•录音、录像本身的取得方式是否合法，是否严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗；

•录音、录像内容是否真实反映对方意思表示，是否存在胁迫、绑架等情况。

（6）网页截图

•提供网址、时间，并将网页当庭演示，指明网页中与案件相关联的内容。一般情况下，网页作为证据质证的过程就是当庭打开网页进行展示；

•可请求相关网站提供协助，从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据，或请有关单位专家作鉴定，从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。

2 新型电子证据审查要素

如前所示，随着信息技术的不断发展，新型电子证据形式及存证方式日渐兴起，时间戳存证和区块链存证因其高效、中立、成本低等优点，逐渐被应用到司法实践中。

（1）时间戳存证

目前实践中常见的时间戳存证是指利用联合信任时间戳服务中心可信时间戳互联网电子数据取证系统对电子证据进行存证或证据保全。联合信任时间戳服务中心是由国家授时与守时保障的时间戳服务机构，根据可信时间戳互联网电子数据取证及固化保全操作指引（V1.0）记载，可信时间戳的电子证据固化是以该中心为第三方，以可信时间戳作为保障电子数据原始性的技术手段，按照规范操作流程对取证计算机及网络环境进行安全性和清洁性检查后，对整个取证过程全程录像记录并对录像文件申请可信时间戳认证。

采用该取证方法可在事后追溯取证过程、方法及内容，形成完整证据链。因此，严格按照该操作指引对相关电子证据进行保全固定的，如无相反证据，其所固定的电子证据的真实性可以确认。

（2）区块链存证

所谓的区块链存证，是指利用区块链技术将电子证据存储在区块链上。而所谓的区块链技术，则是指把数据区块按照时间顺序依次连接起来，形成一种链式数据结构，再运用密码技术保证其不被篡改和伪造。

目前区块链技术在司法存证领域中的应用已经在各互联网法院中逐步开始推广，未来随着智慧法院的建设和纳入区块链节点的法院日益增多，该方式也会逐渐拓宽至各法院司法审判中，因此，了解其基本审查要素及内容也很有必要。

首先，与时间戳存证方式不同，区块链并没有一个国家统一的存证机构和服务中心，而是散见在多个数据平台中。故当事人在提交通过区块链存证的电子证据时，还需要另外提供相应证据证明涉案的区块链存证平台本身的资质及其内部规范制度等，特别需要证明该平台与涉案当事人之间没有利害关系，且该平台的存证方式是科学有效、存证的数据不会被篡改或伪造等。

其次，在审查通过区块链技术存证的电子证据时，应结合《证据新规》第93、94条规定中对电子证据真实性审查的要素进行具体分析。与自行存证的电子证据不同，因区块链存证平台本身属于第三方存证机构，具有一定的中立性，故在具体审查时，可适当放宽标准，以提高证据审查的效率。另外，如果对方当事人本身也是该区块链中的节点之一，那么可要求其提供自该区块链平台中获取的相应数据，以进行比对，确保证据的真实性。

最后，因区块链技术本身的特点，其对于已经存入的数据可以保证其不被随意篡改、伪造，但对于原始数据是否真实无法进行甄别。因此，若一方当事人就原始数据真实性提出异议，那么应就该原始数据本身的真实性进行单独审查，而不能简单以其已经存在于区块链平台中而直接认定其真实性。

五、当事人应对措施

随着信息技术的不断发展，未来电子数据形式的证据会越来越多、越来越新，但无论如何，其作为民事诉讼证据的一种类型，就必须符合证据“三性”基本原则。因此，对于当事人而言，在证据采集、保存过程中，同样可以从“三性”入手，以不变应万变。

1 真实性

•必须由电子设备正常运行而自动产生，不得经过人为篡改或加工；

•完整提取和精确复制电子数据证据的内容；

•确保原始载体及其中的电子数据证据至提交法庭时不发生实质性变化。

2 合法性

•自行存证的证据，获得手段要合法合规，不能通过破坏加密措施或以其他方式非法侵入计算机系统；

•公证存证的证据，不得侵犯他人通信秘密、个人隐私，公证的方式不得违反法律、法规的禁止性规定；

•委托第三方存证平台固定的证据，要注意相关软件的合法合规，不能使用非法软件获取电子数据证据。

3 关联性

•电子数据证据要在案件待证事实发生时形成；

•电子数据证据能够确定（网络用户）真实、唯一的身份；

•收集、保管的记录要构成完整的证据保管链，能够相互印证。

来源｜上海市嘉定区人民法院

作者：刘玉洁

责任编辑| 邱悦、陶韬

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