电子数据证据的应用 电子数据取证如何规范高效

电子数据取证如何规范高效

随着信息技术的迅猛发展和广泛应用，电子数据作为一种独立的法定证据形式，在执纪执法实践中的作用愈加凸显。规范、科学、高效的电子数据取证工作，不仅是保证电子数据符合法定要求、具有证据效力的关键，也是实现执纪执法贯通、有效衔接司法的重要内容之一。笔者结合办案实践，针对电子数据取证，梳理出几种常用的方法、步骤，以供参考。

勘验检查形成笔录

电子数据勘验检查，是指使用勘验检查措施对电子数据构筑的数字化现场，进行查看、了解、检验与检查。因数据存储方式、地点等不同，分为现场和远程勘验检查两种形式。实施电子数据勘验检查，通常配合使用查封、扣押（暂扣、封存）措施，并以严格的审批、规范的程序、合法的数据来源和实施主体为基础，制作勘验检查笔录，收集线索、固定证据。实践中可以参照“两高一部”关于电子数据收集提取判断的相关规定，按照审查调查措施使用的有关程序要求进行。

勘验检查笔录应当翔实、准确地记录电子数据勘验检查实施的全过程，重点把握以下几个方面。一是内容要素要齐全。包括勘验检查的人员、对象、地点、起始时间、方式、目的、经过、结果及案由等基本信息，标明是首次还是补充勘验检查。发现的重要线索和证据，可以通过拍照、截图等方式附在勘验笔录中。最后形成的勘验检查笔录由勘验检查人员和见证人签名或盖章。二是过程记载要全面。包括勘验检查过程中使用的软硬件设备的基本信息、运行状态，比如设备型号、屏显内容、设备间连接关系等。数据提取、存储、检查、完整性校验的操作过程，也要根据实际操作顺序翔实反映在勘验检查笔录中。三是主要结论要精准。要能够客观准确地反映电子数据的真实情况，主要记录提取出的信息内容、完整性校验值等，并对数据逻辑性关系进行审查。要求语言规范、不加评论，比如分析或推测出来的可能性结论就不能记录。

及时转换为其他证据形式

在审查调查工作实践中，通常需要在第一时间对发现的电子数据证据予以固定，由于客观原因无法以物理镜像、数据备份、逻辑镜像等方式提取电子数据的，要及时进行证据转换，以防止电子数据丢失。

常用的证据转换方式有以下几类，在实践中可以单独或同时运用。一是通过相机对电子数据载体屏幕进行拍摄后打印，对打印的照片注明电子数据的来源、储存路径、打印时间等，再按照提取书证的方法，由当事人辨别确认并经审查调查人员签字后对电子数据证据予以固定。二是通过摄像机对查看内容进行录制，录制的影像不仅要全面、充分地反映电子数据的主要内容，还要能够客观反映取证全过程，以增强电子数据的真实性和证明力，然后封存录制光盘，要求当事人和第三方见证人签字确认。三是将电子数据内容嵌入询问或者讯问笔录中，让被询问人或者被讯问人口述电子数据的承载内容和形成过程。

在此过程中需要注意：采取打印、拍照、录像等方式固定电子数据的，应当在相关笔录中载明采取该类方式固定相关证据的原因，并翔实记录电子数据的存储位置、存储介质基本特征和所在位置等有关情况。

委托鉴定形成鉴定意见

委托第三方鉴定机构进行鉴定是一种将电子数据转换固定的重要途径，特别是对于声像类信息的真实性、完整性鉴别及电子笔迹鉴定等“专门性问题”，需要由专业机构的专业人员，运用专门的知识，对电子数据进行鉴定后形成鉴定意见，才能将电子数据转换为证据使用。

电子数据相比普通委托鉴定物，具有无形性、易破坏性、多样性等特点，在提取或委托过程中存在被篡改、损毁的风险，因此其作为证据的证明力也更容易受到质疑。在电子数据委托鉴定过程中，必须做到合法合规、严谨细致，特别注意几个方面的内容。一是要经过严格的审批手续。依照程序报纪检监察机关相关部门负责人批准后实施，并制作委托鉴定文书，不得私自或者以个人名义开展委托鉴定工作。二是受委托的鉴定机构必须具备法律法规规定的条件，拥有司法部门的授权，能够满足电子数据鉴定所需的鉴定设备、专业技术人员等软硬件要求，并保证鉴定结果的科学、客观、公平、公正。三是电子数据的提取、保管、送检过程必须符合程序规定，保持数据存储介质的封装状态，确保电子数据的真实性、完整性、可靠性。四是在委托鉴定过程中还应做好鉴定人回避、鉴定机构监督、鉴定结果保密、鉴定意见审查等方面的工作，但是审查调查人员不能对鉴定人进行技术上的干预，更不能强迫或暗示鉴定人或鉴定机构作出倾向性结论。（河南省纪委监委 武斌）

常见的几种电子证据形式，你知道吗？丨法律讲堂

上海嘉定法院商事审判庭

法官助理 刘玉洁

在互联网应用常态化下，手机短信、微信聊天、电子邮件、支付宝等四大常用通讯应用早已成为生活、工作不可或缺的工具。2020年5月1日正式施行的《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（以下简称《证据新规》）就对电子证据进行了相关规定。本期法律讲堂，上海市嘉定区人民法院商事审判庭法官助理刘玉洁为我们解读《证据新规》中的电子数据证据。

一、《证据新规》对电子数据证据的规定

第十四条 电子数据包括下列信息、电子文件：

(一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；

(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；

(五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

第十五条 当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。

当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

第二十三条 人民法院调查收集视听资料、电子数据，应当要求被调查人提供原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的，适用前款规定。

第九十三条 人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：

(一)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

(二)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

(三)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

(四)电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

(五)电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

(六)保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

(七)影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。

人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。

第九十四条 电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：

(一)由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；

(二)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；

(三)在正常业务活动中形成的；

(四)以档案管理方式保管的；

(五)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。

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二、电子数据证据立法梳理

2004年

其他领域

2010年包括最高院在内的两高三部联合制定《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条列举了电子证据的形式；

2013年《刑事诉讼法》和2014年《行政诉讼法》也明确规定电子数据可作为一种证据。

2016年最高院、最高检及公安部联合制定《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。

通过对电子数据立法进程的梳理，我们不难发现，虽然电子数据这一概念很早就出现在立法中，但真正作为民事诉讼证据类型是因为2012年《民诉法》的出台。且在司法实务中，关于电子数据证据的理解，也仅限于2015年《民诉法司法解释》中较为笼统和概念性的规定，对于其具体范围、证据的收集和保全、证据“三性”的分析及审查认定，一直是各级法院在实际办案中无法回避却又难以统一标准的难题。而此次历时4年颁布的《证据新规》，对电子数据证据的理解和适用都作出了较为明确和细致的规定。

三、《证据新规》新在哪里

壹补充完善电子数据证据范围

《证据新规》第14条明确了电子数据证据的范围。根据最高院发布的《关于新<民事证据规定>理解和适用的若干问题》第6条规定，笔者以为电子数据证据从技术上可以将其分为四类：

1

内容数据：指与案件有关的文档、图片、图像等；

2

衍生数据：指对内容数据进行操作时，计算机自动生成的有关操作行为的数据；

3

环境数据：指数据的生成、增加、删除、修改、传输所依赖的软硬件环境；

4

通信数据：是指在利用网络传输数据时生成的关于通信的数据。

简言之，电子证据包括网络平台发布的信息、网络应用服务的通信信息、注册信息、交易记录等痕迹信息以及文档、音频、视频等电子文件。

另外，《证据新规》第15条还提到视听资料，二者的区别是：

视听材料

视听资料包括录音和影像资料。其原始载体为磁带、录像带、胶卷（模拟信号存储）。

电子数据

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。其原始载体为软盘、硬盘、光盘、U盘（数字信号存储）。

当然，对于录音笔录音、手机录像这些存储在电子介质中的录音资料和影像资料，也应适用电子数据的规定。

贰 明确原件要求

对于电子数据证据的举证和质证，《证据新规》主要在第15条第2款及第23条中规定了原件规则。

1 原始载体

作为案件审查的证据，提交原件是原则。对于电子数据证据而言，其原件是指最初生成及最先固定其所在的各种存储介质，如拍摄录像的相机、发送邮件的电脑、发送微信的手机等。

2 功能等同

对于实践中出现的记录该电子证据的原始载体不便在法庭出示的情况，鉴于法院在审理案件时真正需要审查的是该介质或载体记录的具体内容，故《证据新规》规定，若电子数据的制作者制作的是与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，则可以视为电子数据的原件。简言之，若其可以实现功能等同，则其副本可被视为证据原件。至于如何判定其是否能实现功能等同，笔者认为可以参考以下要素：

• 能否准确反映原始数据内容

•是否具有最终完整性或是否可供随时调取查用

•双方当事人是否均未提出原始性异议

•是否附加了可靠电子签名或其他安全程序保障

叁 关于电子数据证据的审查

一般情况下，对证据的审查应关注其“三性”。其中，关联性和合法性，电子证据与一般的证据类型无异，因此《证据新规》也没有加以规定，而是着重关注其真实性。这是因为电子证据与其他证据相比，具有一定的虚拟性和流动性，在信息本身和存储介质之间，存在一定的时空差，且电子证据本身作为一种新型的证据类型，更加需要新的法律规范加以规制。

1 审查真实性

《证据新规》第93条规定了审查真实性需要关注的因素，简要概括为：

（1）载体的真实性

是指存储电子数据的媒介、设备在诉讼过程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被伪造、变造、替换、破坏等情况。

（2）数据本身的真实性

是指在技术层面上，电子数据是否真实，是否原始数据保持一致，是否存在被修改、删除、增加等情况。

（3）内容的真实性

电子证据所记录的内容是否是真实的意思表示，是否能够证明案件事实。

举个例子

双方通过微信聊天过程订立买卖合同，诉讼中，原告将该微信聊天记录作为证据提供，用以证明双方已达成买卖合同法律关系。此时，首先我们应审查该手机是否为发送上述聊天内容的手机，此为载体的真实性。其次，我们要审查上述微信聊天记录是否完整真实，有无修改、删减等情况，此为数据本身的真实性。最后，我们需要审查该微信聊天记录所表示的内容是否为双方真实意思表示，此为内容的真实性。

2 推定真实性

《证据新规》第94条规定了推定真实的情况。

（1）由当事人提交或者保管的于己不利的电子证据

此处可以与自认制度相联系，即当事人将于己不利的电子证据提交法庭，法官可以推定该电子证据的真实性。

（2）由记录和保存电子证据的中立第三方平台提供或者确认

一般情况下，电子证据的存证方式包括：自行存证，即由当事人自行通过拍照、下载、截图等方式保存；公证存证，即公证机构根据当事人申请，依照法定程序对电子证据的真实性、合法性予以证明；时间戳存证，即当事人提交的电子数据，通过可信时间戳的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的存证方式；区块链存证，即由时间戳、非对称加密算法和哈希算法等多个网络技术组合而成的一项技术方案，其通过去中心化、把多个符合条件、有计算能力的区块组成一个链条，链条上的每一个区块都保存了完整的交易信息的存证方式。

除自行存证，其余三种存证方式均为第三方平台提供或确认，因其具有中立性，其保存和提供的电子数据具有完整性、可靠性，故可推定其真实性。

（3）在正常业务活动中形成

如果当事人为诉讼目的制作的电子证据与正常业务活动中形成的电子证据不一致，则后者的证明力更大。

（4）以档案管理方式保管

档案是国家机构、社会组织和个人在社会活动中形成并保存备查的文字、图像、声音及其他各种形式的原始记录。电子档案管理的电子证据通常会严格遵循档案管理的法律法规和规范标准，可靠性高，具有可还原、可验证性，真实性一般可以推定。

（5）以当事人约定的方式保存、传输、提取

若当事人约定了电子证据的保存、传输等，其已经充分保障了双方的意思自治，可以间接认定双方已经就通过该方式存储的数据的真实性予以了认可，因此也可以直接推定其真实性。

（6）经公证的电子证据

《证据新规》第94条第2款特别规定了经过公证的电子证据可以推定其真实性。这也符合《证据新规》第10条规定的“对于已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明”。

不管是法院审查的真实性还是推定的真实性，在法院认为确有必要时，都可以启动鉴定或勘验程序，借助专业人士的意见审查判断电子数据的真实性。

四、电子证据审查要素

1 常见的几种电子证据形式

（1）手机短信

•发、收件人的姓名及手机号码；发送、接收的时间；发、收件人与案件当事人之间的关系；

•手机短信的位置是否出现变动；发出（收到）的信息是否仍在发（收）件箱中；

•手机短信的内容是否完整；与其他证据是否有矛盾；与待证事实是否有关联；

•必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。

（2）微信聊天记录

•当事人提前准备好发送微信的手机以备查验；

•提供的微信聊天记录是否完整，是否经过筛选后选择性提交；

•审查微信聊天记录中双方当事人身份，可以通过原始手机在通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息，展示个人信息界面显示的备注名称、昵称、微信号、头像照片等具有身份指向性的内容；

•对于微信聊天记录中涉及的文本文件、图片、音频、视频或转账等内容，应当点击打开展示。

（3）电子邮件

•邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，是否为合同约定的邮箱地址；

•上述人员与案件当事人的关系；

•邮件的生成、接收时间及邮件内容；

•必要时，请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。

（4）支付宝信息

•支付宝用户登录支付宝APP，点击“我的”菜单，展示本方支付宝账号、身份认证信息；

•在支付宝通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息，展示对方支付宝账户名称及真实姓名；

•审查通讯对话框中的对话过程是否完整；涉及的转账信息如何；转账是否有备注信息。

（5）录音、视频

•提供录音、录像光盘的同时应提供完整的文字稿，并审查二者是否一致；

•提供的录音及视频是否完整，是否经过剪辑、剪接、伪造或篡改 ；

•录音、录像是否为本人；

•录音、录像是否包含时间、地点、人物、事件等基本要素；

•对于关键核心内容是否有明确回答、对方是否确认；

•录音、录像本身的取得方式是否合法，是否严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗；

•录音、录像内容是否真实反映对方意思表示，是否存在胁迫、绑架等情况。

（6）网页截图

•提供网址、时间，并将网页当庭演示，指明网页中与案件相关联的内容。一般情况下，网页作为证据质证的过程就是当庭打开网页进行展示；

•可请求相关网站提供协助，从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据，或请有关单位专家作鉴定，从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。

2 新型电子证据审查要素

如前所示，随着信息技术的不断发展，新型电子证据形式及存证方式日渐兴起，时间戳存证和区块链存证因其高效、中立、成本低等优点，逐渐被应用到司法实践中。

（1）时间戳存证

目前实践中常见的时间戳存证是指利用联合信任时间戳服务中心可信时间戳互联网电子数据取证系统对电子证据进行存证或证据保全。联合信任时间戳服务中心是由国家授时与守时保障的时间戳服务机构，根据可信时间戳互联网电子数据取证及固化保全操作指引（V1.0）记载，可信时间戳的电子证据固化是以该中心为第三方，以可信时间戳作为保障电子数据原始性的技术手段，按照规范操作流程对取证计算机及网络环境进行安全性和清洁性检查后，对整个取证过程全程录像记录并对录像文件申请可信时间戳认证。

采用该取证方法可在事后追溯取证过程、方法及内容，形成完整证据链。因此，严格按照该操作指引对相关电子证据进行保全固定的，如无相反证据，其所固定的电子证据的真实性可以确认。

（2）区块链存证

所谓的区块链存证，是指利用区块链技术将电子证据存储在区块链上。而所谓的区块链技术，则是指把数据区块按照时间顺序依次连接起来，形成一种链式数据结构，再运用密码技术保证其不被篡改和伪造。

目前区块链技术在司法存证领域中的应用已经在各互联网法院中逐步开始推广，未来随着智慧法院的建设和纳入区块链节点的法院日益增多，该方式也会逐渐拓宽至各法院司法审判中，因此，了解其基本审查要素及内容也很有必要。

首先，与时间戳存证方式不同，区块链并没有一个国家统一的存证机构和服务中心，而是散见在多个数据平台中。故当事人在提交通过区块链存证的电子证据时，还需要另外提供相应证据证明涉案的区块链存证平台本身的资质及其内部规范制度等，特别需要证明该平台与涉案当事人之间没有利害关系，且该平台的存证方式是科学有效、存证的数据不会被篡改或伪造等。

其次，在审查通过区块链技术存证的电子证据时，应结合《证据新规》第93、94条规定中对电子证据真实性审查的要素进行具体分析。与自行存证的电子证据不同，因区块链存证平台本身属于第三方存证机构，具有一定的中立性，故在具体审查时，可适当放宽标准，以提高证据审查的效率。另外，如果对方当事人本身也是该区块链中的节点之一，那么可要求其提供自该区块链平台中获取的相应数据，以进行比对，确保证据的真实性。

最后，因区块链技术本身的特点，其对于已经存入的数据可以保证其不被随意篡改、伪造，但对于原始数据是否真实无法进行甄别。因此，若一方当事人就原始数据真实性提出异议，那么应就该原始数据本身的真实性进行单独审查，而不能简单以其已经存在于区块链平台中而直接认定其真实性。

五、当事人应对措施

随着信息技术的不断发展，未来电子数据形式的证据会越来越多、越来越新，但无论如何，其作为民事诉讼证据的一种类型，就必须符合证据“三性”基本原则。因此，对于当事人而言，在证据采集、保存过程中，同样可以从“三性”入手，以不变应万变。

1 真实性

•必须由电子设备正常运行而自动产生，不得经过人为篡改或加工；

•完整提取和精确复制电子数据证据的内容；

•确保原始载体及其中的电子数据证据至提交法庭时不发生实质性变化。

2 合法性

•自行存证的证据，获得手段要合法合规，不能通过破坏加密措施或以其他方式非法侵入计算机系统；

•公证存证的证据，不得侵犯他人通信秘密、个人隐私，公证的方式不得违反法律、法规的禁止性规定；

•委托第三方存证平台固定的证据，要注意相关软件的合法合规，不能使用非法软件获取电子数据证据。

3 关联性

•电子数据证据要在案件待证事实发生时形成；

•电子数据证据能够确定（网络用户）真实、唯一的身份；

•收集、保管的记录要构成完整的证据保管链，能够相互印证。

来源｜上海市嘉定区人民法院

作者：刘玉洁

责任编辑| 邱悦、陶韬

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